USAs Høyesterett: Obama kan sette spor

USAs mektige høyesterett får en ny dommer denne våren. Kan utnevnelser av dommere bli like kontroversiellt på denne siden av Atlanteren? (Artikkelen er trykt i Stud.Jur. nr. 4/2009)

Det er tre særegenheter ved amerikanernes føderale Høyesterett. For det første nyter den stor frihet til å tolke grunnloven og sette til side lover og vedtak den ikke liker. For det andre avgjøres sakene alltid i plenum. Og for det tredje sitter de ni dommerne på livstid, og slutter kun dersom de fjernes ved riksrett – noe som aldri har skjedd, de avgår ved døden – slik som justitiarius Renquist i 2005, eller de velger å trekke seg.

 Det er det siste som nå har skjedd i USA. David Souter har bestemt seg for å trekke seg, selv om han bare er 69 år. Det er i ferd med å utløse politisk hysteri i Statene. For nordmenn som er vant til at høyesterettsdommerne er flinke, anonyme, og stort sett lovgiverlojale, må det virke merkelig at en bryr seg så mye. Hvorfor har vi denne fascinasjonen for et amerikansk statsorgan?

Stor rettskapende makt
Grunnen er trolig den spesielle rollen domstolen spiller. Samtlige ni dommere deltar i alle de 50–70 sakene Høyesterett årlig avgjør, og en anerkjenner at dommerne er frie til å tolke grunnloven – noe domstolen de seneste femti årene ofte har gjort – særlig i spørsmål om rase, privatlivets fred og forholdt mellom borgere og myndigheter. For eksempel er den velkjente scenen fra enhver krimserie, der den arresterte får lest opp rettighetene sine, et resultat av den såkalte Miranda-saken (i amerikanernes svar på Rettstidene er den inntatt i 384 U.S. 436 (1966), det vil si US Reports, bind 384, side 436, fra året 1966). Flere delstater hadde også forbud mot abort inntil den kjente saken Roe v. Wade i 1973 (410 U.S. 113 (1973)) gjorde dette til en grunnlovsfestet rettighet med base i privatlivets fred. Men ingen av disse rettighetene står svart på hvitt i grunnloven. De er skapt av Høyesterett. Det er derfor ikke rart det får stor betydning hvem som er dommere.

De tre gruppene
Dommerne deles, litt populært sagt, inn i tre grupper: De konservative, de liberale og de pragmatiske. Det er som regel de liberale som tolker lovene utvidende og mener grunnloven også kan brukes på forhold grunnlovsgiverne aldri kunne tenke seg. De mener for eksempel at dødsstraff kan være grunnlovsstridig etter forbudet mot «cruel and unusual punishment» i grunnlovstillegg (amendment) nummer 8, fordi samfunnet har utviklet seg siden 1791. De mer konservative dommerne, og mange lovgivere, mener dette er «judicial activism», eller at dommerne opptrer som lovgivere. De peker på at det er mer riktig at det er de demokratisk valgte organene som skal avgjøre hvor grensene bør gå i kontroversielle saker som ikke er klart og med vilje grunnlovsregulert. De mest konservative dommerne mener til og med at en må se på den orginale meningen med vedtaket, og kalles derfor orginalister. I midten står det gjerne en gruppe på to eller tre dommere som ser saken an fra sak til sak, og som gjerne kommer frem til kompromisser. De har blant annet stemt med de mer liberale i endel saker om forbud mot å blande stat og kirke. De har kommet til at Guantanamo-fanger har større rettigheter enn myndighetene først mente, og de har begrenset bruken av dødsstaff mot mindreårige og mentalt handicappede.

Presidenten utnevner, men Senatet godkjenner
Etter den amerikanske konstitusjonens artikkel 2 er det presidenten som utpeker dommere, men det skal gjøres med Senatets «råd og godkjennelse». De 100 politikerne i US Senate kan dermed forpurre presidenters planer, og særlig om de er fra to ulike partier. Det er slett ikke så rart at en vil ha kontroll på hva dommerne vil komme til å mene når de skal sette seg til å vurdere som Senatets vedtak vil stå seg mot en mektig domstol. Det er tilfeller der senatorene har opponert så kraftig at kandidatene ikke har blitt godkjent, som da Robert Bork møtte den skjebnen da hans erkekonservative holdninger ble presentert for det liberale flertallet i Senatet. Trikset har derfor vært for presidentene å finne en kandidat som har klare nok meninger, men som ikke har sagt det så veldig høyt i sine artikler eller dommer. Totalt ukjente, men anerkjente jurister har dermed havnet i Høyesterett.

Souter overrasket sin president
Det var det som skjedde med David Souter, som nå trakk seg. President George Bush sr. var republikaner, men Senatet var Demokratenes, og hadde nettop sagt nei til den nevnte Bork. Souter fremstod som passe konservativ, var en glitrende jurist og høyesterettsdommer i sin delstat, og hadde kun fungert et par måndeder som føderal dommer. Så dermed var han umulig å stemple som uegnet for Demokratene, og han fikk jobben. Det gikk imidlertid  ikke som presidenten håpet. Riktignok var Souter konservativ, men ikke så mye som en trodde. Dermed endte han for eksempel opp med å være i den fløyen av retten som ville opprettholde den grunnlovsfestede retten til abort, til de konservatives store forargelse.

Sotomayor Obamas valg
Kommentatorer har ment at Souters avgang og valg av ny dommer vil antageligvis ikke bety så veldig mye. Siden Souther var noenlunde liberal, og Det hvite hus og Senatet nå er i Demokratenes hender, ville det nok bli en like liberal eller enda mer liberal dommer som får jobben. Og det er bare en kvinne i Høyesterett. Det var derfor ikke så overraskende at det ble Sonia Sotomayor som ble foreslått av president Obama. Hun kommer fra en fattig bakgrunn, men gjorde det skarpt på jusstudiene ved Yale, og har vært dommer i en av de føderale ankedomstolene.

Første latinamerikanske dommer
Det var flere andre kandidater som også pekte seg ut, men Sotomayor var nok en av de mest libarale. Det overrasket flere, siden det nå vil bli et bikkjeslagsmål mellom konservative senatorer, som ved forrige korsvei for et tiår siden stemte mot å utnevne henne til ankedomstolen. Høringer og godkjenningsavstemning er planlagt i løpet av sommeren. Dersom hun blir godkjent tiltrår Sotomayor embedet når retten trer sammen igjen til høsten. Enkelte mener at dette er en gavepakke til Republikanerne i Kongressen, som desperat trenger en sak som tar fokus vekk fra deres ulykksalige interne krangling etter valgtapet i fjor. Og selv om Republikanerne ikke har flertall lengre, har man et triks i ermet: Siden det ikke er noen taletidsgrenser i forsamlingen, kan en rett og slett sette i verk en filibuster; motstandere i mindretallet kan snakke og snakke og snakke inntil flertallet gir opp. (Man kan stoppe en filibuster med 60 stemmer. Demokratene har 59.) Men Sotomayor kan likevel skli gjennom ganske lett, siden det er én ting president Obama regner med at Republikanerne ikke vil tørre: å stoppe utnevnelsen av den første dommeren med latinamerikansk bakgrunn. Denne gruppen er en av de raskest voksende i USA, og er potensielle velgere for begge de to store partiene.

 Bush jr.s største seier?
Men dommeren som utnevnes må være noe av en diplomat. De to-tre i midten er tungen på vektskålen i flere kontroversielle saker, og kalles – til dommernes store irritasjon – «the swing votes». Akkurat nå er det som regel dommer Kennedy som har den rollen. Det betyr at om en velger en dommer som er så arrogant at det driver de pragmatiske dommerne over til de konservative, så vil Obamas valg ikke endre særlig mye. Den som faktisk kan bli stående igjen som den som endret Høyesterett mest de siste tyve årene er forgjengeren George W. Bush. For han fikk anledning til å utpeke arvtageren både til en konservativ dommer, justitiarius Rehnqust, og en moderat pragmatiker, dommer O’Connor. Hans to utvalgte, justitiarius John Roberts og dommer Samuel Alito, er begge åpenbart konservative, og forsiktige med å overprøve regjeringen og lovgiverens beslutninger, unntatt når det gjelder politisk reklame og rett til å bære våpen. Men viktigst av alt: de er unge (alle fall sammenlignet med de to erkeliberale, Ruth Ginsberg på 72 og John Paul Steens på anstendige 89), og kan dermed sitte i lang tid, og påvirke retten i tiår etter tiår. Dermed har de konservative fått et sterkt fotfeste i domstolen. Nettopp det er kanskje president Bushs største seier etter sine åtte år som president.

Den norske fascinasjonen
Hvorfor har vi denne fascinasjonen for USAs Høyesterett her til lands? Norge og USA har begge en statsskikk tuftet på opplysningstidens idelaer om grunnleggende regler, maktfordeling og demokrati. Men Norge ligger langt unna den amerikanske versjonen. Det er Regjeringen som utnevner dommere, uten særlig innblanding  fra Stortinget, og dommerne leser forarbeiderog gjennomfører lovgiverviljen ganskelojalt. For eksempel var den kommunistiske juristen Emil Stang d.y. politisk i mot privat eiendomsrett, men som høyesterettsdommer stemte han likefullt for grunneiernes rettigheter i saker om ekspropriasjonserstatninger etter Grunnlovens § 105.

Det finnes imidlertid noen eksempler på at Høyesterett i Norge har vært rettskapende. Som eksempler kan nevnes de kjente To mistenkelige personer-, Legejournal- og Uskyldspresumpsjons-sakene. Imidlertid er det langt oftere at man i en norsk høyesterettsdom ser full enighet om at et resultat som ville bety endring av en lovregel «er en lovgiveroppgave». Og lovgiverne har derfor oftere regulert i de kontroversielle sakene. Det var aldri særlig snakk om at selvvalgt abort måtte inføres ad lov og ikke ad dom her til lands.

Politisk misnøye i NorgeMen denne fascinasjonen kan være et spennende varsel om hvordan den juridiske fremtiden  kan bli. Det er i det politiske miljøet nå en stor bekymring for økende rettsliggjøring av samfunn og politikk, der ulne rettigheter i lov og konvensjoner blir avhengig av hva dommerne legger i dem. Og det er blodferske norske eksempler på at det ikke bare er i USA dommernes bakgrunn blir en politisk faktor. I mai uttalte kulturminister Trond Giske (Ap), at han syntes det var merkelig at det norske lovforbudet mot politisk TV-reklame kunne settes til side av syv dommere i Strasbourg, den ene av dem var attpåtil fra Aserbadsjan. Hva skjer dersom politikerne våre bestemmer seg for å si at nok er nok?

Mer kontroll med dommerne
Det kan bety at Norge velger en av to ting. Enten trekker vi oss ut av konvensjoner vi synes blir for plagsomme, noe som antagelig er et for politisk belastende alternativ, eller vi vil ønske å vite om dommerne kommer til å være lojale. Frp har i flere år tatt til orde for at hver høyesteretts-.utnevnelse blir godkjent med minst 2/3 av stemmene i Stortinget. Og medlemmene i de fleste internasjonale domstoler eller overvåkningsorganer sitter ikke til evig tid. I Strasbourg velges de av representanter for parlamenterikerne, og sitter i seks år, med mulighet for bare ett gjenvalg. Dermed må dommerne tilbake til sitt eget land, og det er ikke sikkert det er en god hjemkomst som venter upopulære dommere. Ønsker norske politikere å kontrollere meninger, holdninger og synspunkter mer, er muligheten der – både nasjonalt og internasjonalt.

Amerikanske tilstander?
Men selv om muligheten er der, er det ikke sikkert at politikerne vil gripe den. For nok en gang er USA en indikator på hvordan det kan bli. Nå er det en tendens at lovgiverne mer enn gjerne overlater kontroversielle avgjørelser til domstolene, i stedet for å ta belastningen selv. Det har skjedd at politikere har stemt mot forslag for å holde seg inne med sine velgergrupper, vel vitende om at domstolene uansett ville slå ned på det. Dermed kunne de tilfredsstille flere grupper ved å få i både pose og sekk: loven ble endret, men politikeren har ikke ansvar for det. Amerikanske tilstander kan altså være veldig fristende for de norske folkevalgte.

Legg igjen en kommentar

Fyll inn i feltene under, eller klikk på et ikon for å logge inn:

WordPress.com-logo

Du kommenterer med bruk av din WordPress.com konto. Logg ut / Endre )

Twitter picture

Du kommenterer med bruk av din Twitter konto. Logg ut / Endre )

Facebookbilde

Du kommenterer med bruk av din Facebook konto. Logg ut / Endre )

Google+ photo

Du kommenterer med bruk av din Google+ konto. Logg ut / Endre )

Kobler til %s

%d bloggers like this: